餐饮人注意了！职业打假现新套路：收取顾问费，摆平其他打假人

6月28日，上海市长宁区人民法院公开判决了上海市首例职业打假人向企业勒索“顾问费”的案件，被告人王某某因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金。据了解，作为一名职业打假人，王某某自2015年起至2018年间，以消防设备不完善、经营范围超标等理由，多次向市场监督管理部门和消防部门投诉本市多家超市、卖场及教育亲子机构。同时，他还利用商家不希望被投诉、害怕被投诉的心理，强迫后者向自己按月支付“顾问费”，成为一项长期的收入来源。

“顾问费”换相安无事

上海市长宁区人民检察院(以下简称“长宁区检察院”) 检察官谢珏告诉记者，“2017年7月，王某某前往位于本市的一处亲子游泳中心。他发现该游泳中心存在消防隐患，于是向消防部门举报。”

该亲子游泳中心派人与王某某协商投诉事宜。此时，王某某表示，如果对方不想好好解决此事的话，那么他就会反复投诉。迫于无奈，该亲子游泳中心只得同意用钱来解决此事。王某某随后提出，如果对方愿意出钱，自己可以担任顾问一职，之后不仅他自己不会进行反复投诉，如果有其他打假人投诉消防隐患问题，他也可以“摆平”。最终，王某某从该亲子游泳中心每月获得1500元的顾问费。

图为王某某案庭审现场

“在起初的一段时间，该亲子游泳中心也确实没有再收到过投诉。但是，一段时间之后，当他们停止支付‘顾问费’之后，却再次收到了有关于经营范围超标的投诉。无奈之下，只好选择继续向王某某支付费用。”

无独有偶，王某某同年还对本市宝山区一处大卖场提出投诉，内容同样是消防存在安全隐患。

“该卖场之在收到投诉之后进行了整改，但没过多久却又收到了王某某的投诉。于是，相关负责人联系到王海东，追问他如此投诉究竟是何目的。”这次，王某某又如法炮制，声称只要对方每月支付自己1000元的顾问费，他就会撤诉，而且今后也不会再投诉。“为了不让王某某继续投诉，该卖场最终答应了王某某的要求，以顾问费的名义每月支付王某某1000元。”

以“顾问费”换相安无事，王某某借着打假的名义，做着稳赚不赔的生意。去年8月20日，王某某在前往某公司索要钱款时被公安机关抓获。

谈及本案的办理，谢珏检察官表示，对于王某某非法占有目的的认定是一大难点。“如果他仅就商品本身的质量与商家展开协商，并在此基础上获得合理的赔偿，可以理解为合理的维权。但是他却以此为要挟，强行向商家索要钱财，不论是手段还是目的都不具有正当性。此外，商家存在消防安全隐患，作为一个普通市民，向有关部门举报相关情况既是权利，也是义务，不能以此作为牟利的工具”。

“他甚至还表示，在收到顾问费之后，商家今后将不会再收到类似投诉，因为自己可以‘摆平’其他打假人的投诉。这也从从客观上证明了其披着合法的外衣，达到非法占有的目的，应当认定为敲诈勒索罪。”

庭审现场

建群交流，相互效仿成功经验

据了解，职业打假人从诞生到发展，其自身也经历了一个演变过程。目前普遍认为，在2014年之后，职业打假人迎来“春天”，原因在于当年1月，最高人民法院出台司法解释，其中规定了“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。这在一定程度上给予职业打假人以法律法规方面的支持。另一方面，由于我国规定了普通商品三倍赔偿、食品药品十倍赔偿，这确实使得打假领域有利可图，变相导致了某些“打假”最终变味。

记者近日走访了上海市多家商铺，一位商家负责人表示，职业打假人一般都会有固定的交流群，倘若其中有人从商家获得赔偿款之后，就会将自己成功索赔的经历发布在交流群中，其他打假人会纷纷效仿。而在一系列投诉过程中，他们甚至还形成了一套完整的文书格式，其中包括投诉函、撤回投诉函以及起诉状等。“他们会穿梭于不同的商铺，仔细寻找一些存在瑕疵或者不合格的产品”，一旦找到目标，打假人就会买下该商品，并以此与商家协商赔偿。“如果商家不同意，那么打假人就会直接投诉至工商局，后者会介入并立案调查。此时，商家就必须前往工商局说明情况并作出处理。有些商家觉得麻烦，在权衡利弊之后选择妥协，与打假人达成一致并支付赔偿款。”

值得注意的是，与线下职业打假人类似，目前在网络上也存在一部分群体，即所谓的“职业差评师”，专门针对网络卖家进行投诉。一位主营服饰的淘宝卖家告诉记者，自己在日常经营中最担心的就是遇到投诉。“如果的确是我们在经营中存在过错的话，那自然无话可说。但是遇到一些‘职业差评师’时，真的有点无可奈何。”网络卖家如果被投诉频率过高，对其影响不言而喻，加之平台方在处理投诉时确实更注重保护消费者的权益(这本无可厚非)，让不少卖家有苦说不出。

采访过程中，无论是商铺老板还是淘宝卖家，都不约而同提出不要在报道中透露他们的真实身份和店名，因为他们担心“被职业打假人盯上”，那样“日子会很难过”。

庭审现场

维权与敲诈之争

在司法实践中，正当维权与敲诈勒索的界限究竟在于何处？最为著名的一个例子莫过于“黄静案”：一个名叫黄静女大学生在2006年花了2万元购买了一台华硕笔记本电脑，这台价值不菲的电脑在随后的使用过程中数次出现故障，经检修发现CPU存在问题。于是，黄静与华硕公司多次进行谈判，她要求华硕公司按照其年营业额0.05%，数额为500万美元进行惩罚性赔偿。最终，后者向警方报案称遭到敲诈勒索，而黄静本人因此也一度被羁押于看守所。

图片来源于网络

“黄静案”在当时引起了巨大舆论反响，以至于当年的司法考试也以此为原型出过一道试题：甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元，乙迫于无奈向甲支付了3000元作为赔偿，这样的行为是否构成敲诈勒索罪？

有学者提出，消费者如果行使正当权利，不构成敲诈勒索罪。比如，清华大学张明楷教授认为，损害赔偿请求权的行使，原则上不构成敲诈勒索罪，如果有人从食物中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使其所要求的数额巨大甚至特别巨大，也不构成敲诈勒索罪，原因在于其手段与目的均具有正当性，至于最终的赔偿数额，则取决于双方协商的结果；而中国政法大学的罗翔教授的观点则更为直接，他认为，如果具有正当的权利基础，或者维权手段本身并不违背社会的通常观念，就不构成敲诈勒索罪。他还表示，法律并没有禁止人们在吃出苍蝇后索要3000元的赔偿，即便是索要3000亿的赔偿也是行为人的权利。换言之，法无禁止即权利，法无授权即禁止。

当然，也有人对此提出异议。理由是根据目前我国规定，普通商品问题三倍赔偿、食品安全问题十倍赔偿。如果行为人在主张的赔偿金额远远超过了正常的赔偿范围，则涉嫌敲诈勒索。

“消费者”身份之争

上述学者们的争论针对的是消费者的维权之举，然而，一直以来，职业打假人的“消费者”身份却备受争议。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。然而问题在于，职业打假人“知假买假打假”的行为可以称之为消费者吗？

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记者通过搜集全国各地的判决书发现，几乎每一起诉讼案件都会涉及到这一关键性的问题，而不同的法院也会根据不同的案件事实做出不同的判决。今年年初，青岛有一打假人发现某超市所售卖的进口红酒未贴中文标签，于是便在5天内购买了12瓶该红酒，并于随后向法院起诉，要求商家做出十倍赔偿，法院最终支持了该诉求。据了解，该打假人在法庭上出示了全部12瓶未曾饮用过的红酒，有人提出质疑：其购买红酒的行为究竟是出于生活消费需要还是出于之后向超市索赔的需要。判决结果显示，法院认为本案中的职业打假人也是消费者。

还有一个不容忽视的问题在于，就目前而言，大多数职业打假人的“打假”行为，真正触及到产品质量的投诉可以说并不多见。一些商家负责人告诉记者，那些被打假人投诉的商品，其实很多只是存在包装或标注瑕疵，如产品标签不符合国家标准，或者产品有夸大宣传之嫌，而商品本身的质量并没有问题。尽管包装和标注的瑕疵也属违规，但是与此相比，是不是应该将更多的精力放在产品本身质量的打假呢？

值得注意的是，最近几年，有关部门对“牟利性打假”已经开始作出限制。比如，最高人民法院对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中指出：“消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为，欺诈应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示，但知假买假不存在其主观上受到欺诈的情形，故应逐步限制牟利性打假”。去年2月6日，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》，其中第12条规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。这样一来，职业打假人作为原告的资格被严格限定，这或许可以缓解一些与自身合法权益没有关系或者与被投诉事项没有关联的“职业打假人”“投诉专业户”利用立案登记制度降低门槛之机反复向行政机关进行投诉的现象。

如何破解困境

究竟是正当维权还是敲诈勒索，这不仅仅是学界争论的焦点，有时也是困扰司法办案人员的难题。要想解决这一困境，笔者认为，首先，从监管部门的角度来说，继续加大对产品质量的监管和把控仍是重中之重；其次，对于企业、商家而言，确实需要提升自己诚信经营的理念，客观地说，前文所述王某某案，被投诉举报的商家确实存在安全隐患或者宣传不符合事实的情况；第三，能否在相关法律法规中明确，将纯粹属于商品标签瑕疵的问题排除在惩罚性赔偿是由之外；最后，可以考虑充分利用公益诉讼的职能，积极推进相关工作，从而维护广大消费者的权益。由法律规定的机关和有关组织向人民法院提起公益诉讼，显然比职业打假人更具有法律的依据，也更能代表不特定的多数人的利益，对于净化市场环境也具有极其重要的作用。